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刘某(宜昌开发区某饭馆业主)超范围经营食品案

2012/4/29 16:34:34本站原创 【字体:

【案情简介】
  2010年5月20日宜昌市卫生局卫生监督员在宜昌开发区石板村一组的宜昌开发区某饭馆现场监督检查中发现该饭馆超出批准的许可范围从事冷荤凉菜的生产经营活动:1.从业人员正在一专间内制作凉菜拼盘;2.现场发现已装盘的凉拌皮蛋两盘,卤猪心、卤牛肉一盒及卤豆干、卤藕一盒。进一步调查经营账目及清单发现该店于2010年5月1日开业,经营凉菜菜单时间十八天,冷荤凉菜营业收入合计1400元,卫生监督员依法定程序,现场制作检查笔录、询问笔录,对违法行为拍摄照片予以固定,并对负责人提供的账目清单进行了证据先行登记保存,5月22日调查终结合议后认为:当事人的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》(此后简称《食品安全法》)第二十九条第一款,建议依据《食品安全法》第八十四条的规定,建议给予当事人:责令立即改正并1.没收违法所得1400元;2.罚款人民币5000元的行政处罚。送达行政处罚事先知之书后,当事人在规定的时间内进行了陈述和申辩,2010年6月1日经再次合议当事人存在从轻处罚的理由和事实,其一,积极配合卫生行政部门调查,提供相关证据材料,立案后迅速改正违法行为,努力减轻并消除危害后果。其二,其违法时间不长,前后不足十八天,违法所得较少,未造成严重后果,属情节较轻;其三,目前酒店地理位置偏僻,酒店前期装修投入大,经营状况还处于起步时期,经济存在困难,本着坚持处罚与教育相结合的原则,适用从轻处罚。再次合议建议:责令改正并1.没收违法所得1400元;2.罚款人民币2000元的行政处罚。2010年6月7日下达行政处罚决定书,当事人在法定期限自觉履行了行政处罚,2010年6月25日对该饭馆复查在确认终止凉菜经营制售行为后结案。本案的相关证据:1、现场检查笔录1份;2、询问笔录1份;3、照片3张;4、证据先行登记保存决定书1份(附凉菜帐目清单1份);5、宜昌开发区咱家鱼塘饭馆卫生许可证及工商营业执照复印件各1份;6、刘某身份证复印件1份。
【点 评】
  该案件违法事实清楚,处罚主体明确,案件从受理到结案程序合法,使用法律条款适当,处罚执行顺利,收到较好效果。
   1.超范围经营食品的介定:超范围经营食品在《食品安全法》及《食品安全法实施条例》(简称《条例》)中没有明确规定,但《卫生行政许可管理办法》第二条“卫生行政许可是卫生行政部门根据公民、法人或者其他组织的申请,按照卫生法律、法规、规章和卫生标准、规范进行审查,准予其从事与卫生管理有关的特定活动的行为”,超范围经营介定涉及两个内容,一是经申请依法取得卫生行政许可的经营活动(合法经营),二是未申请或者申请后未取得卫生行政许可,擅自从事的经营活动(非法经营),在同一责任主体经营单位(个人)内同时存在合法和非法食品经营活动,其非法食品经营活动(冷荤凉菜制售)在本案中把它介定为超范围经营食品活动。
   2.违法所得的调查取证:《办法》第四十四条规定:违法所得,指违反《食品安全法》、《条例》等食品安全法律法规和规章的规定,从事餐饮服务活动所取得的相关营业性收入,即应该包括相关食品的成本和利润。计算违法所得时,不能凭主观印象,必须查证属实。违法所得的调查取证应当坚持“全面调查、客观公正”的原则。卫生监督执法实践中,关于对违法所得的调查取证上,一直是案件调查中的一个难点。一是违法主体的不配合,而卫生监督又缺乏必要的强制手段,很难得到全面的第一手证据;其次是监督人员对违法所得认识上的偏差,以监督笔录、询问笔录作为唯一证据,从而造成违法所得取证不足。如果违法主体不举证而拖延时间,甚至到行政复议或诉讼时再提交,就会严重影响办案的效率和违法事实的认定,为此,最高人民法院在《关于行政诉讼证据苦干问题的规定》的司法解释中对此做了明确规定,行政机关在行政程序中依照法定程序要求相对人提供证据,相对人依法应当提供而拒不提供,在诉讼程序中提供的证据,人民法院不予采纳。因此在实际工作中特别要注意现场检查笔录、询问笔录的制作和原始材料收集保存。认定违法所得的证据,应依法查到的原始财务账册报表或产品销售记录,并将查到的证据复印签字盖章作为违法所得数额的证据。在本案调查中卫生监督员较全面收集与违法所得相关的证据,当获得当事人的原始材料账目清单(签字盖章),予以证据保存,并对违法经营冷荤凉菜,时间、菜品、加工等情况进行询问对证据进一步确认,认真听取当事人的意见和陈述,有效防止了可能会出现翻案情况,提高的办案效率。
3.适用法律法规及自由裁量方面:《餐饮服务食品安全监督管理办法》(此后简称《办法》)第八条的规定,餐饮服务提供者必须依法取得《餐饮服务许可证》,按照许可范围依法经营。第三十七条第(一)项的规定,擅自改变餐饮服务经营地址、许可类别、备注项目的,按未取得《餐饮服务许可证》查处,并根据《食品安全法》第八十四条的规定予以处罚。据此在合议时出现了两种观点:一种观点认为当事人同时违反了《食品安全法》和《办法》,适用法律法规应该两者均引用,即当事人违反了《食品安全法》第二十九条第一款和《餐饮服务食品安全监督管理办法》第八条的规定,依据《食品安全法》第八十四条和《办法》第三十七条第(一)项的规定进行处罚。理由如下:《食品安全法》中没有关于超范围经营食品的明确介定,2010年5月1日出台的《办法》是对《食品安全法》完善和补充,两者一起引用才完整,这样也让人一目了然。另一种观点认为:当事人违反了当事人的行为违反了《食品安全法》第二十九条第一款,依据《食品安全法》第八十四条的规定进行处罚。因为《食品安全法》与《办法》是上位法与下位法的补充关系,关于超范围经营食品的处罚两者之间发生法条竞合,即一个违法行为同时触犯数个具有包容关系的具体条文,依据法条竞全的处罚原则:基本的法条与其补充的法条竞合时,依基本规定优于补充规定的原则,只应受基本规定的支配,依法只适用其中一个法条处罚的情况。应该指出的是在合议中应该体现《食品安全法》和《办法》的关系并加以说明,若发生行政复议及诉讼,就应该向复议及诉讼机关呈交相关材料。本案经合议最终采用第二种建议,并按照《湖北卫生行政处罚自由裁量权指导标准(试行)》,有关规定,对该案件的违法事实裁量而处以2000元罚款,充份体现自由裁量的公正性



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